Cómo demostrar una negligencia médica: historia clínica, perito y las reglas de la prueba

¿Cómo demostrar una negligencia médica? Lo que hay que probar

La medicina es, salvo excepciones, una obligación de medios: el médico se compromete a actuar con la diligencia debida, no a curar. Por eso, que el resultado haya sido malo no basta. Para demostrar una negligencia médica hay que acreditar, con carácter general, estos elementos:

• El daño: lesión, secuela, agravamiento, muerte o pérdida de una oportunidad de curación.
• La infracción de la lex artis ad hoc: que el diagnóstico, el tratamiento, el seguimiento o la organización asistencial se apartaron de lo que exigía la buena práctica en esas circunstancias.
• El nexo causal: que ese daño se debe a la actuación incorrecta y no a la enfermedad de base, o que esta privó al paciente de una probabilidad real de mejor resultado.
• En su caso, la falta de información o de consentimiento, que es un incumplimiento autónomo.
• En la sanidad pública, además, que el daño es antijurídico: que el paciente no tenía el deber jurídico de soportarlo (art. 34.1 de la Ley 40/2015).

La regla general es que estos hechos los prueba quien reclama (art. 217.2 LEC). Pero las normas sobre carga de la prueba se aplican con matices importantes en el ámbito sanitario, como veremos. Y cada elemento necesita su propia prueba: un error evidente sin daño no da lugar a indemnización, y un daño grave sin error acreditado tampoco.

La historia clínica: cómo pedirla y qué debe incluir

El art. 18 de la Ley 41/2002, básica reguladora de la autonomía del paciente, reconoce su derecho a acceder a la historia clínica y a obtener copia de los datos que figuran en ella, personalmente o mediante representante acreditado. Es el primer paso para demostrar una negligencia médica, y conviene darlo cuanto antes.

Plazo de entrega

La Ley 41/2002 no fija un plazo propio. Como la historia clínica contiene datos personales de salud, se aplica el derecho de acceso del Reglamento General de Protección de Datos: el responsable debe contestar sin dilación y, a más tardar, en un mes desde la solicitud, prorrogable otros dos meses si la complejidad lo justifica, avisándole de la prórroga (art. 12.3 RGPD). Si no le responden o la entrega es incompleta, puede reclamar ante la Agencia Española de Protección de Datos o, si va a litigar, pedirla al juzgado como diligencia preliminar (art. 256.1.5.º bis LEC).

Qué pedir exactamente

No pida solo «el informe»: pida la copia íntegra de la historia clínica del proceso, incluidas las imágenes. El art. 15.2 de la Ley 41/2002 fija un contenido mínimo que le sirve de lista de comprobación:

Pida también, cuando proceda, los registros de llamadas al centro coordinador de urgencias, los registros de monitores, la trazabilidad de implantes, el listado de verificación quirúrgica y los registros electrónicos de acceso que indican quién consultó o modificó la historia y cuándo.

Límites del acceso

Los profesionales pueden reservarse sus anotaciones subjetivas y no se facilitan datos de terceros (art. 18.3). Si el paciente ha fallecido, pueden acceder las personas vinculadas a él por razones familiares o de hecho, salvo prohibición expresa del fallecido (art. 18.4). El centro debe conservar la documentación, como mínimo, cinco años desde el alta de cada proceso (art. 17.1), así que no lo deje para el final.

Lex artis ad hoc: con qué se compara la actuación médica

La lex artis es el criterio de buena práctica médica. Se añade «ad hoc» porque se valora en concreto: qué haría un profesional diligente de esa especialidad con ese paciente, en esas circunstancias, con los medios de ese centro y en ese momento. No es lo mismo una urgencia de madrugada en un hospital comarcal que una cirugía programada en un centro de referencia, aunque en ambos casos hay mínimos exigibles.

Los protocolos vigentes en la fecha de los hechos

La actuación se juzga con los conocimientos de la ciencia y de la técnica existentes en el momento en que se produjo, no con los de hoy. El art. 34.1 de la Ley 40/2015 lo dice expresamente para la sanidad pública: no son indemnizables los daños que no se hubiesen podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de ese momento. Por eso el perito debe citar las guías clínicas, protocolos de sociedades científicas y protocolos internos del propio hospital vigentes en la fecha de la asistencia, con su versión y año.

Un error frecuente es apoyar la reclamación en una guía publicada después de los hechos. Otro es olvidar el protocolo interno del hospital: si el centro tenía su propio procedimiento y no lo siguió, la infracción es más fácil de demostrar. Puede pedirse su aportación en la reclamación o en el proceso.

El informe pericial: de parte, judicial y médico forense

Los jueces no son médicos. Para valorar si hubo infracción de la lex artis y nexo causal necesitan el conocimiento de un experto. En la práctica, demostrar una negligencia médica sin informe pericial es casi imposible.

El perito de parte es el instrumento principal en la vía civil y contencioso-administrativa: usted decide a quién encarga el estudio y puede saber, antes de reclamar, si el caso es viable. Su debilidad es que la otra parte lo presentará como interesado; por eso su calidad técnica y su rigor son decisivos.

En la vía penal, el informe del médico forense tiene mucho peso porque es un funcionario imparcial, aunque no siempre es especialista en la materia concreta. Si el informe forense es genérico, conviene aportar un informe de especialista y pedir que el forense lo examine.

En la reclamación ante el SAS o el SES, el expediente incluirá el informe del servicio cuyo funcionamiento se cuestiona, y a veces de la inspección médica. Su propio informe pericial debe responder a esos informes punto por punto.

Cómo elegir perito para demostrar una negligencia médica

• Especialidad: de la misma especialidad del acto discutido. Un médico de familia no es el perito idóneo para valorar una cirugía de columna.
• Ejercicio clínico activo o reciente: conoce los protocolos y la realidad asistencial.
• Experiencia pericial: sabe redactar un informe con método, responder a la defensa y defenderlo en juicio.
• Independencia: sin vínculos con el centro, el médico demandado ni su aseguradora.
• Honestidad sobre la viabilidad: un buen perito le dirá también cuándo no hay negligencia.
• Valoración del daño corporal: con frecuencia hace falta un segundo perito especialista en valoración del daño para cuantificar las secuelas con el baremo.

El informe debe contestar preguntas concretas: qué debía hacerse, con qué protocolo vigente, qué se hizo, en qué momento se produjo la desviación, qué habría pasado con una actuación correcta y con qué probabilidad, y cuál es el daño atribuible. Un informe que se limita a describir la historia clínica sin conclusiones sobre esas preguntas sirve de poco.

¿Cuánto cuesta un perito médico?

No hay tarifas oficiales y los honorarios varían mucho, por lo que desconfíe de cifras genéricas. Lo que sí puede saber es qué factores influyen en el precio:

• La especialidad y la experiencia del perito.
• El volumen de la historia clínica y de las imágenes que debe revisar.
• La complejidad del caso: un retraso diagnóstico con estudio de supervivencia exige más trabajo que una gasa olvidada.
• Si se necesita un estudio previo de viabilidad, un informe completo o ambos.
• Si hace falta un segundo perito de valoración del daño corporal.
• La ratificación en juicio y los desplazamientos, que suelen presupuestarse aparte.

Es recomendable empezar por un estudio de viabilidad, de menor coste, antes de encargar el informe completo. Pida presupuesto por escrito. Si obtiene sentencia con condena en costas, los honorarios periciales se incluyen en ellas dentro de los límites legales; si tiene derecho a asistencia jurídica gratuita, puede anunciar el dictamen y pedir que lo emita un perito designado por el juzgado (art. 339.1 LEC).

Carga de la prueba y facilidad probatoria: el art. 217.7 LEC

Aunque la carga general de probar corresponde al paciente, el art. 217.7 LEC obliga al tribunal a tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria de cada parte. En sanidad esto tiene mucha importancia: el centro custodia la historia clínica, los registros y los protocolos, y el paciente estaba muchas veces sedado o inconsciente.

Por eso los tribunales vienen declarando que cuando la historia clínica está incompleta, se ha perdido o presenta huecos justo en el periodo crítico, esa falta no puede perjudicar al paciente. Lo mismo ocurre con el consentimiento informado: corresponde al centro acreditar que informó, como explicamos en nuestro artículo sobre la falta de consentimiento informado. En las infecciones hospitalarias en la sanidad privada, el art. 148 TRLGDCU desplaza también la prueba hacia el centro, como explicamos en nuestro artículo sobre infección hospitalaria.

La facilidad probatoria no invierte automáticamente la carga: usted sigue teniendo que aportar un relato coherente apoyado en un informe pericial. Lo que hace es impedir que el centro se beneficie de la falta de documentos que solo él podía aportar.

Daño desproporcionado: cuando el resultado exige explicación

Hay resultados que, según la experiencia común, no se producen si la actuación es correcta: una lesión grave en una intervención sencilla, un daño en una zona distinta de la operada, un paciente sano que sufre una parada cardiaca en una sedación menor. En estos casos, el Tribunal Supremo viene aplicando la doctrina del daño desproporcionado: el centro tiene que dar una explicación coherente de por qué se produjo; si no la da, se deduce la falta de diligencia.

La doctrina no se aplica si el resultado es un riesgo típico que se materializó pese a una actuación correcta, ni si el centro aporta una explicación razonable. Sus aplicaciones más habituales en cirugía y anestesia las tratamos en nuestros artículos sobre complicación o negligencia en una operación y sobre negligencia en anestesia.

Testigos y cronología: cómo demostrar una negligencia médica cuando la historia clínica no lo recoge

La historia clínica no lo recoge todo. Lo que usted o sus familiares dijeron, cuántas veces pidieron que les atendieran, cuánto tiempo pasó sin que nadie acudiera: eso a menudo solo consta en la memoria de los testigos. Por eso es tan útil escribir una cronología lo antes posible.

• Fechas y horas de síntomas, avisos, llamadas y respuestas.
• Nombres o descripción de los profesionales que intervinieron.
• Mensajes de móvil, correos y fotografías hechos en esos días, con su fecha.
• Testigos: familiares, acompañantes, otros pacientes de la habitación.
• Recetas, justificantes de citas, hojas de reclamación y respuestas recibidas.
• Registros de llamadas al 061 o al 112, que deben pedirse pronto porque no se conservan indefinidamente.

Los testigos familiares son válidos y el juez valora su credibilidad. Su declaración es más sólida si coincide con lo que ya escribieron entonces, en mensajes o en una hoja de reclamación, que si se reconstruye años después.

Qué alega la defensa y cómo se responde

En nuestro despacho trabajamos con un método propio que representa cada elemento del caso frente a su prueba con un semáforo verde, ámbar o rojo y somete la tesis a una revisión crítica antes de reclamar. Su utilidad es práctica: saber qué falta por probar mientras todavía se puede conseguir.

Qué hacer si le ha pasado

• Solicite por escrito la copia íntegra de la historia clínica, con imágenes y registros de enfermería, y guarde el justificante.
• Escriba una cronología detallada con fechas, horas, síntomas, avisos y nombres.
• Reúna mensajes, fotografías, recetas, hojas de reclamación y datos de testigos.
• Si no le entregan la historia en un mes, reclame ante la Agencia Española de Protección de Datos o consulte la diligencia preliminar.
• Consulte con un abogado especializado para identificar qué hay que probar y en qué vía.
• Encargue un estudio de viabilidad a un perito de la misma especialidad y, si es favorable, el informe completo.
• Controle el plazo de prescripción desde el primer día: la prueba no sirve si la acción ha prescrito.

Preguntas frecuentes

Más sobre guías generales

Fuentes y normativa

• Ley 41/2002, básica reguladora de la autonomía del paciente (BOE)
• Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil (BOE)
• Ley 40/2015, de Régimen Jurídico del Sector Público (BOE)
• Ley 39/2015, del Procedimiento Administrativo Común (BOE)
• Ley de Enjuiciamiento Criminal (BOE)
• Reglamento (UE) 2016/679, general de protección de datos (BOE, DOUE)
• AEPD. Tus derechos en relación con tus datos de salud